二审辩护词》 单玉成律师无罪辩护专题（十四）——《刘某某被控滥用职权罪、贪污罪案-刑事诉讼实务研究点击蓝字关注我们刘某某被控滥用职权罪、

二审辩护词》 单玉成律师无罪辩护专题（十四）——《刘某某被控滥用职权罪、贪污罪案-刑事诉讼实务研究
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刘某某被控滥用职权罪、贪污罪案
二审辩护词
审判长、审判员：
安徽润天律师事务所依法接受本案上诉人刘某某近亲属的委托，指派我们担任其辩护人，参与本案的二审诉讼活动。为切实履行职责，维护当事人的合法权益，现发表如下两部分辩护意见：
【第一部分】关于定罪
上诉人刘某某主要对量刑存在意见，对案件定性异议并不明确。但作为其辩护人，对于本案一审认定其犯罪持有不同意见，并根据《刑事诉讼法》的规定，独立提出如下定性意见：
一、刘某某虽有滥用职权行为，但情节显著轻微，不符合追诉标准，不应作为犯罪处理。
（一）上诉人参与了滥用职权的错误行为，但并未造成损害后果。
上诉人参与了将不符合拆迁补偿条件人员上报一事，行为有滥用职权的性质，上诉人也意识到自己的错误。但是，上诉人认为自己的行为没有造成严重后果淮南查查论坛。理由是：
1、上诉人行为所涉及的XX村民组虚报的数额、错误发放的数额均小于其他村民组；
2、上诉人所在的XX村民组几乎没有人参与上访、信访，造成恶劣社会影响的并非上诉人所参与的行为；
3、上诉人行为所涉及的XX村民组错误发放的资金已经全部退回，损失已经完全弥补蛇咒。
因此，上诉人的错误行为并没有产生损害后果，这与同案其他被告人有明显的区别。
（二）上诉人的行为不符合最高人民检察院所要求的滥用职权罪的立案标准。
最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对于滥用职权罪的立案标准作出了明确的规定，内容如下表：
由于上诉人虽有滥用职权的行为孟子二章，但并未造成损害后果，不符合前述规定的立案条件，不应当作为犯罪查处。
（三）其他村民组上访造成恶劣的影响与上诉人无关，不能将之作为追究上诉人刑事责任的依据。
一审判决认定被告人行为构成犯罪的依据，是群众上访造成恶劣的社会影响，判决书对此表述的十分明确。
然而，上诉人提出其所在村民组无人上访、该村民组群众的请愿书也证实该村民组无人上访。由于上诉人的过错行为只涉及其本村民组，与其他村民组无关。无过错则无责任，本案不能因其他村民组上访事件造成的恶劣社会影响，而要求刘某某承担责任。因此：
１、公诉机关及一审法院在没有任何依据证实刘某某的行为与群众上访有关联性的情况下，认定刘某某有罪，明显是缺乏事实依据的。
２、出庭检察员在二审依然坚持群众信访是一个总体事件，即使只是其他村民组上访，刘某某仍然要负责任的意见，显然是违背事实的客观归罪，二审法院不应支持。
二、上诉人多申报刘某、张某两人补偿款行为确有错误，但只是上诉人的个人行为，与职务无关，不能构成贪污罪。
拆迁过程中，上诉人在为自己家庭申报拆迁补偿人员时，具有多申报刘某、张某两人补偿款的错误行为。但是，上诉人所申报的情况已经被村领导审核发现之后要求纠正，上诉人此后未能按照要求进行调整，因而这一错误完全是上诉人的个人行为，与其他领导无关澹台名，也与上诉人的职务、职责无关。
据此，上诉人认为自己的这一错误行为并非利用职务便利所实施，与其他村民虚报材料的行为性质相同，不能认定上诉人的行为是贪污梦幻科举考试。
【第二部分】关于量刑
根据《刑事诉讼法》与有关司法解释，量刑审查与定性审查应当相对独立，因此辩护人在定性辩护之外，为上诉人作如下量刑辩护：
一、即使认定刘某某犯滥用职权罪，本案一审明显量刑失衡，二审法院应当予以纠正。
如果认定刘某某构成犯罪，那么其在本案中与作为同案被告人的李某某在情节上至少有如下方面需要进行区分：
１、同在一个村，上诉人负责的XX村民组涉案数额明显低于李某某所负责的村民组。根据罪责刑相适应的原则福卡官网，这一情节在量刑时应当予以考虑。
２、上诉人负责的XX村民组涉及的赃款全部追回，没有给国家造成实际的经济损失。参照最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，这是应当减少被告人基准刑30%以下的量刑情节。
３、一审判决将村民上访造成恶劣影响作为定罪情节考虑，那么在量刑时对于各村民组上访影响的不同许耀南，在量刑时也应当予以区别。
由于本案一审判处李某某有期徒刑一年并适用缓刑，控辩双方均认为对其量刑适当。与之相应，认定刘某某构成滥用职权罪，对其判处的刑罚也应当低于李某某，只能在一年以下有期徒刑和免予刑事处罚的范围之间，确定其应当承担的刑事责任。然而，一审判决对于前述情节均未考虑，判处上诉人与同案被告李某某同样的刑罚，量刑显然失衡。
二、一审以刘某某贪污2万余元判处其有期徒刑二年，没有适当考虑其自首、全额退赃情节，量刑畸重。
一审判决认定刘某某贪污公款的数额为27983元，那么刘某某的法定刑为一年以上七年以下有期徒刑。辩护人认为，其量刑应作如下考虑：
（一）认定刘某某贪污公款2万余元，其基准刑最高只能确定为二年有期徒刑。
涉及具体的刑罚量化问题，横向比较本地区类似案件，刘某某的基准刑最高也只能确定为二年有期徒刑，否则在同一时期的案例中便属有失均衡。
（二）刘某某具有自首情节，且犯罪较轻，依法可以减少其基准刑的40%以上。
一审判决认定，刘某某于2014年元月15日接侦查机关电话通知后到案，又认可了刘某某在归案后如实供述自己的犯罪事实。那么，根据我国《刑法》第六十七条第一款的规定，本案应当认定刘某某具有自首情节邵星芸。并且，卷宗材料表明，刘某某主动、全面供述了本案所认定的滥用职权行为及贪污行为，其中涉及贪污方面的问题侦查机关并未掌握。
根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，因其犯罪较轻，可以减少基准刑的40%以上或者免予处罚。辩护人建议据此减少其基准刑的40%以上。
（三）刘某某全额退赃，依法可以减少其基准刑的30%以下。
刘某某在案发后全额退缴了赃款的事实各方均无异议。根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，这一情节可以减少其基准刑的30%以下。
（四）刘某某以往表现较好，系偶犯，可以酌情从轻处罚。
刘某某在本案中只是实施了一个总体的违法行为，但因为其行为同时触及两个罪名，导致其承担两罪的法律责任。因此，两个罪名并不影响其系初犯、偶犯的性质的界定。
另经庭审查明，刘某某是对越自卫反击战的退伍军人，曾经对国家和社会有过贡献，一贯表现较好，在本案中是偶然犯罪，可以酌情从轻处罚。
全面考量前几项因素，刘某某贪污罪的宣告刑显然只能确定为一年以下有期徒刑。然而静安风华苑，一审判决判处刘某某有期徒刑两年，显然没有充分考虑刘某某的自首情节、退赃情节、偶犯情节，属于量刑过重。
以上辩护意见请合议庭充分考虑
辩护人：安徽润天律师事务所
单玉成 律师
安徽中天恒律师事务所
花世铭 律师
二零一四年十二月十八日

附相关法律条文
《刑法》
第三百八十二条【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。 与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条【对犯贪污罪的处罚规定】对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)个人贪污数额在十万元以上的，翁其钊处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。 (二)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
(三)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
(四)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的咒怨黑少女，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案大沥政务网，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《人民法院量刑程序指导意见（试行）》
一、人民法院审理刑事案件，应当将量刑纳入法庭审理程序倒顺词。在法庭调查、法庭辩论等阶段，应当保障量刑活动的相对独立性。
四、适用普通程序审理的案件，在法庭调查过程中，可以根据案件具体情况先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中，也可以先辩论定罪问题，后辩论量刑问题情话童真。
被告人认罪或者虽然不认罪但同意参与审理量刑问题的，按照被告人认罪案件的程序审理量刑问题。
被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的，合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，记录在卷后，法庭审理继续进行。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第二百二十七条第二款
对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭调查应当在查明定罪事实的基础上，查明有关量刑事实。
最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见
4.对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。
8.对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下；其中抢劫等严重危害社会治安犯罪的应从严掌握。
作者：单玉成
编辑：王凤
单玉成律师，安徽润天律师事务所管委会主任律师，高级合伙人。擅长刑事辩护业务和企业法律风险防范与控制业务。
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